Hay una consulta habitual en todo proceso de constitución de una fundación: si una vez que se ha ido al notario y se ha enviado la escritura al registro, se pueden recibir donaciones, firmar convenios, abrir cuentas, etc. Cuando se crea algo nuevo, es lógico que se quiera empezar cuanto antes. Pero siempre nos topamos con lo mismo: dependerá del protectorado para que la respuesta con el número de registro nos tarde medio mes, un mes, dos meses y a partir de 2016 hasta 3 años!… y esto en el caso de que no pidan correcciones, idas y venidas.
Aunque en el proceso de discusión parlamentaria para la ley de fundaciones de 2002 se insistió en que se eliminaba el intervencionismo del Estado, el hecho es que en este tema se copió literalmente lo establecido en la ley anterior y se optó por este sistema: no hay personalidad jurídica hasta la inscripción de la fundación en su respectivo patronato.
Por tanto, la fundación está “en formación” cuando
a) existe un testamento que dispone su creación;
b) existe la voluntad del testador de constituir una fundación y dispone para ello de unos bienes… será necesario que se otorgue la escritura de constitución para que podamos hablar de “fundación en formación”; y
c) lo habitual: cuando la escritura de constitución de la fundación aún no ha sido inscrita en el Registro de Fundaciones. La fundación está constituida, pero no inscrita y, por tanto, carece de personalidad jurídica, aunque existe la intención de proceder a su inscripción.
La “fundación en formación” es el estado transitorio de un patrimonio adscrito a un fin de interés general que puede devenir en fundación con personalidad jurídica, aunque cabe que no se inscriba nunca, lo que sería una “fundación irregular”.
El artículo 13.1. LF, después de dejar claro cuándo estamos ante una “fundación en formación” –una vez otorgada la escritura y en tanto se proceda a la inscripción-, dispone el ámbito de actuación del Patronato de la fundación de una forma limitada, teniendo la inscripción fundacional un carácter constitutivo, ya que solamente en el momento de la inscripción es cuando puede actuar la fundación en Derecho. El precepto legal reconoce las siguientes competencias del Patronato o mejor obligaciones, ya que dicho precepto establece que “realizará los actos necesarios para la inscripción”. Además, también realizará “aquellos otros que resulten indispensable para la conservación de su patrimonio”, entendiéndose que el encargo de esta función al ir precedido del adverbio “únicamente”, denota una interpretación no extensiva de las competencias del Patronato en esa fase de formación. Por último, la norma se refiere a los actos que “no admitan demora sin perjuicio para la fundación”, actuaciones que pueden considerarse complementarias de las anteriores.
Y como dispone el inciso final del artículo 13.1. LF, aquellos actos “se entenderán automáticamente asumidos por ésta –la fundación- cuando obtenga personalidad jurídica”, ya que, a partir de este momento, de la inscripción, las actuaciones realizadas son de cuenta de la fundación.
En consecuencia, y con la opinión mayoritaria, cabe la posibilidad de que el Patronato en este período transitorio acepte donaciones –sin cargas-, legados, herencias, y realizar actos o negocios jurídicos como la firma de contratos o convenios de diversa naturaleza jurídica que obligan a la “fundación en formación” con terceros, condicionando la aceptación de aquellas a la adquisición por la fundación de personalidad jurídica, por la inscripción, y aunque es bien sabido la necesidad de la capacidad para aceptar –arts. 38, 746 y 993 del Código Civil-, son actos que redundarían en provecho de la fundación. Sin lugar a dudas, se trataría de actos que traspasan los límites del mandato al Patronato, pero admitiéndose los mismos siempre que se realicen de manera ventajosa para la fundación representada, nunca en sentido perjudicial, no considerándose en dichos actos traspasado los límites del mandato al Patronato.
Nota: Cuando la administración quiere se actúa de otra forma: https://abogadodefundaciones.com/la-fundacion-zaragoza-2032-y-la-celeridad-administrativa/ En este caso, una fundación de conocidos patronos se constituye y se registra en 24 horas.
