La noticia de que la reina Fabiola de Bélgica había decidido crear una fundación para repartir la herencia, provocó comentarios y polémica. Según unos, la fundación Fons Pereos, iría contra la Ley belga de 2002 de Fundaciones que prohíbe que los administradores de las fundaciones reciban primas, y que en caso de disolución los bienes de la misma irían destinados a la fundación que la reina Fabiola creó en España en 1999, algo que no gusta allí.  En realidad lo que pasa es que los estatutos deben adecuarse a la legislación vigente. Pero nada es ilegal.

En España, sin embargo, parece ser que no se podría hacer lo mismo: nuestra ley especifica que el fundador no puede utilizar el patrimonio y las rentas de la fundación en su propio beneficio o en beneficio de un grupo familiar.  Las fundaciones son personas jurídicas sin ánimo de lucro: es decir, que no pueden repartir los beneficios obtenidos entre el fundador, los miembros de su familia, o el órgano de gobierno de la fundación. Esto es lo que significa el ánimo de lucro, no lo que la mayoría piensa, al unir el “sin ánimo” a vivir como los pájaros de San Francisco.

Es decir, en España, una fundación con el único objetivo de ayudar a la familia no se considera bien, pero una fundación, como es el caso de muchas familias con grandes patrimonios, que además tengan un fin de interés general, si que es posible.

En España, el fin fundacional ha de resultar digno de protección según el sentir general. El Tribunal Constitucional ha resaltado en la sentencia 18/1984, de 7 de febrero, que es propio del Estado social de Derecho la existencia de entes de carácter social, no público, que cumplan fines de relevancia constitucional o de interés general.

Además, el fin fundacional ha de ser impersonal, es decir, la fundación debe beneficiar a colectividades de personas (que pueden ser una docena) que comparten una misma situación o necesidad. Lo relevante de dichas colectividades no es su amplitud sino que su situación o necesidad es digna de la atención de la colectividad.  Por esto, nuestro ordenamiento prohíbe que se constituyan fundaciones en favor de personas determinadas, tanto para asegurar su manutención como para atender sus necesidades concretas.

En este sentido nuestro Derecho se separa tanto de los ordenamientos jurídicos que permiten la constitución de fundaciones de sustento como de los que permiten la constitución de fundaciones que atienden las necesidades de personas determinadas.

Entre los primeros por ejemplo, el Principado de Liechtenstein que reconoce sin limitaciones tanto el fideicomiso registrado con personalidad jurídica como el fideicomiso sin personalidad jurídica según el modelo angloamericano. En consecuencia, se admiten las fundaciones de mero sustento de personas determinadas, normalmente del fundador y de su familia (Art. 553 Liechtensteinisches Personen und Gesellschaftsrecht 20. januar 1926) como también la Ley de Panamá N° 25 de 12 de junio, de fundaciones privadas.

Igualmente el derecho austríaco reconoce este tipo de fundaciones aunque limita temporalmente su existencia.

Si los beneficiarios de las fundaciones de sustento son personas físicas, la duración de las mismas se limita a 100 años. Transcurrido este plazo la fundación se extingue, a no ser que todos los beneficiarios últimos de la fundación (las personas que recibirán el remanente patrimonial tras la liquidación) decidan su continuación durante 100 años más (art. 35, 2 PSG). Las fundaciones pueden servir todo tipo de fines

(art. 1 de la Ley de Fundaciones Privadas de 1993, Bundesgesetz vom 14. Oktober 1993 über Privatstiftungen, PSG).

Otros ordenamientos sólo admiten fundaciones en favor de determinadas personas si el fin de las mismas se orienta a la atención de situaciones de necesidad de las mismas. Así, el art. 335, 1 del Código Civil Suizo permite la constitución de fundaciones destinadas a financiar los gastos de educación, de establecimiento (para ejercer una profesión), de asistencia u otros análogos de los miembros de una familia.

En Alemania la Ley para la modernización del derecho de fundaciones (Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrecht 15.7.2002) dispone que para reconocer validez a una fundación basta que su finalidad no ponga en peligro el bien comúm (Nicht-Gefährdung des Gemeinwohls). En consecuencia, la fundación puede ser puesta al servicio de cualquier fin lícito conforme con el bien común (Gemeinwohlkonforme Allzweckstiftung).

Nuestro ordenamiento es más restrictivo ya que sólo permite constituir fundaciones en beneficio de colectividades genéricas de personas (art. 3,2 LF). En consecuencia, no cabe constituir fundaciones en favor de personas determinadas aunque sea para atender las necesidades de las mismas. Pero sí para colectivos como empleados de un grupo empresarial y sus familiares, pacientes de tal enfermedad…

Por tanto no es posible constituir una fundación, que indudablemente tendría ventajas sobre los mecanismos de la sustitución fideicomisaria o la tutela, por los familiares de disminuidos físicos o psíquicos para garantizar exclusivamente la asistencia de los mismos cuando sus progenitores ya no pudieran ocuparse de ellos, sin dejar abierta la posibilidad de que fueran atendidas otras personas con los mismos problemas que no pertenecieran a las familias fundadoras.

Ello no significa que se prohiba tajantemente que los familiares del fundador puedan ser beneficiarios de la fundación por él constituida en el sentido de que exista una incompatibilidad entre la condición de familiar y la condición de beneficiario. Tampoco se prohibe que el fundador se reserve algún tipo de preferencia para sí o para sus familiares como beneficiarios de la fundación. Más bien lo que se pretende evitar es la constitución de una fundación cuya finalidad sea proteger los intereses de los miembros de una familia, linaje o descendencia cuando la nota de pertenencia a la misma sea el único dato para la determinación de los beneficiarios.