La denominada autocontratación en las fundaciones es un derecho, no un privilegio ni una concesión del protectorado. Así se entiende en la mayoría de los protectorados y de hecho casi la totalidad de las solicitudes de autocontratación se aprueban y solo hay un número pequeño que no terminan el proceso por falta de documentación, porque desisten…

Sin embargo, hay una minoría de protectorados que lo entienden como una concesión pues tienen su opinión de lo que es una fundación y del poder que pueden ejercer. Para algunos si el presidente de la fundación es fontanero y arregla el lavabo de la fundación estamos ante una autocontratación y por tanto la inundación es mejor que espere un mes a que se decida. Cuando estudié derecho me explicaron que el sentido común debe imperar en las normas…

Las ideas, sin embargo, están claras. Así en la web del ministerio de educación, por ejemplo, podemos leer:

Con carácter general, los patronos ejercerán su cargo gratuitamente, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. No obstante, salvo que el fundador lo hubiese prohibido, los patronos podrán contratar con la fundación para el desempeño de tareas distintas a las inherentes al cargo de patrono y ser remunerados por ello.

Para la autocontratación es necesaria la previa autorización del Protectorado. A la solicitud de autorización habrá que acompañar:

* Copia del documento en que se pretende formalizar el negocio jurídico (sic) entre el patrono y la fundación.

* Certificado del acuerdo del Patronato por el que se decide la realización del negocio jurídico en el que se incluya el coste máximo total que supondrá para la fundación.

* Memoria explicativa de las circunstancias, entre las que se incluirán las ventajas que supone para la fundación efectuar el negocio jurídico con el patrono.

El Protectorado resolverá y notificará la resolución en un plazo de tres meses, entendiéndose estimada la solicitud si, transcurrido dicho plazo, no hubiese recaído resolución expresa ni hubiese sido notificada.

El Protectorado denegará la autorización en los siguientes supuestos:

* Cuando el negocio jurídico encubra una remuneración por el ejercicio del cargo de patrono.

* Cuando el valor de la contraprestación no resulte equilibrado.

 

Esto último es importante pues efectivamente la ley expone estos dos supuestos, no más, no cabe inventarse otros nuevos.

¿Cuáles son los actos sometidos al régimen de autocontratación?

La autocontratación de los patronos aparece descrita por dos elementos en el artículo 26 de la Ley de Fundaciones y en el artículo 15,1 del Reglamento: 1º porque se pretende cerrar un contrato entre la fundación y un patrono; y 2º el patrono puede actuar en nombre propio o de un tercero.

¿Pero, en qué sentido se utiliza la referencia al contrato? ¿En un sentido estricto o amplio? ¿un contrato laboral con nómina… o también una única factura por servicios prestados como asesor jurídico?

El legislador es reiterativo en el empleo de expresiones “contractuales”, tanto en la rúbrica como en el texto de los diversos preceptos que dedica a la cuestión. Y como veremos en la normativa autonómica, especialmente en Cataluña, queda claro que se trata de contratos laborales o al menos de permanencia. De hecho, al determinar los motivos por los que el protectorado puede denegar la autorización, el mismo artículo 15,4 del Reglamento revela que se está pensando fundamentalmente en relaciones de contenido económico. Aunque alude también a negocio jurídico, con la peculiaridad que el “negocio jurídico de autocontratación”, no existe.

Si esto no deja de estar claro, menos aún está calificar la autocontratación sin autorización. En principio habría que validarlo a posteriori, y ratificarlo. Y el acto sin autorización ¿hasta dónde llega la irregularidad del acto? Con el sistema implantado por el artículo 10 del Reglamento y la admisión de la subsanación ulterior, no cabe afirmar que el acto sea nulo. Aun siendo cuestión dudosa, tampoco me parece que sea un acto anulable. Estaríamos en todo caso ante un negocio incompleto o en vía de formación.

LETRAPEQ

Normas autonómicas:

Además de la normativa nacional, algunas comunidades autónomas lo regulan sin muchas novedades, como en la ley de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, o la Ley Foral Navarra, la de Fundaciones del País Vasco en su Reglamento del Protectorado. También con la Ley de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, etc.

Si destacamos, pues avanza en la idea de que la autocontratación se da en la contratación laboral del patrono o en todo caso con relaciones de permanencia en el tiempo, no en cualquier relación profesional: la Ley 5/2001 de 2 de mayo, de Fundaciones de Cataluña (DOG de Cataluña n. 3388, de 15 de mayo de 2001).  Artículo 332-9 Conflicto de intereses y autocontratación:

  1. Los patronos y las personas que se equiparan a ellos, de acuerdo con el artículo 312-9.3, solo pueden realizar operaciones con la fundación si queda suficientemente acreditada su necesidad y la prevalencia de los intereses de la fundación sobre los particulares del patrono o persona equiparada. Antes de llevar a cabo la operación, el patronato debe adoptar una declaración responsable y debe presentarla al protectorado junto con la pertinente documentación justificativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 332-13.

Artículo 332-9 redactado por el artículo 10 de Ley [CATALUÑA] 7/2012, 15 junio, de modificación del libro tercero del Código civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas («D.O.G.C.» 19 junio).

Artículo 332-10 Gratuidad de los cargos (…)

  1. Los patronos pueden establecer una relación laboral o profesional retribuida con la fundación siempre y cuando se articule mediante un contrato que determine claramente las tareas laborales o profesionales que se retribuyen. En todo caso, estas tareas laborales o profesionales retribuidas deben ser diferentes de las tareas y funciones que son propias del cargo de patrono.
  2. El patronato, antes de la formalización del contrato del patrono con la fundación, debe presentar al protectorado la declaración responsable de acuerdo con lo establecido por el artículo 332-9. Si el importe de los contratos formalizados con un patrono es superior a 100.000 euros anuales o al 10% de los ingresos devengados en el último ejercicio económico cerrado y aprobado por el patronato, debe acompañarse la declaración responsable con un informe validado por técnicos independientes que justifique que la contratación es beneficiosa para la fundación y responde a criterios del mercado laboral o profesional. También se requiere dicho informe si el coste anual de los contratos formalizados con patronos, más el coste del nuevo contrato que se pretende formalizar, es superior a dicho 10%.