El artículo 23 de la Ley de Fundaciones reclama, como uno de los principios generales de la actuación de las fundaciones, “la destinación efectiva del patrimonio y las rentas al cumplimiento del fin de interés general”. Para esto contamos con el correspondiente Protectorado como garante del cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador, lo que prima.

Entre las funciones del Protectorado especialmente nos encontramos con las que tiene antes de empezar a caminar, antes del registro: verificar los fines, y comprobar si los recursos económicos son suficientes. Luego, a lo largo de la vida de la fundación, verifica si se aplican los recursos a los fines fundacionales. E incluso intervenir “si es necesario” cuando renovar patronatos no completos obliga a modificar los estatutos, y puede llegar a promover judicialmente la intervención temporal de la fundación (art. 52 LF).

El sector de las fundaciones en las Comunidades Autónomas es uno de los temas donde más han legislado dando lugar a sesenta (60) órganos administrativos (25 protectorados y 35 registros). Con el tiempo, parece evidente el interés de algunas comunidades autónomas por las fundaciones. Algunas, en determinados momentos, por su control directamente. Pero no solo en las CCAA pues algunos de los protectorados de ministerios surgieron, por ejemplo, para controlar desde un protectorado propio sus propias fundaciones. En estos días, al fin, parece que cambia unificando protectorados nacionales, lo que es obligatorio desde los 90.

A la vez la distinta normativa sobre las fundaciones, desde la Constitución de 1978, e incluso anterior como en el caso de Navarra, ha intentado simplificar y racionalizar las normas, ante lo que ya la exposición de motivos de la ley de fundaciones de 1994 hablaba de maraña normativa, de laberinto.

Con la Constitución, las fundaciones solo pueden ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. Es más, no cabe, no debiera, desde entonces establecer un régimen jurídico que las someta estrictamente a un control administrativo. De hecho, la Ley de Fundaciones de 2002 se propuso como uno de sus objetivos básicos, así aparece explícitamente en la exposición de motivos, la reducción de “la intervención de los poderes públicos en el funcionamiento de las fundaciones”. La ley rezuma un aire de libertad, de no intervención. Y en los casos legales donde se habla de la intervención del protectorado para nombrar sustitutos de patronos… se escribe que “se puede”, no se obliga.

En mi actividad profesional, a la hora de constituir nuevas fundaciones suele surgir la duda sobre la conveniencia o no de establecerlas de ámbito nacional, no regional. A parte de las fundaciones que por su propia actividad ya lo tienen claro, ante la duda mi consejo es: de ámbito nacional. En buena parte para huir del excesivo, sin sentido ni base legal, control de algunos y también para escapar por otro lado del no raro intento de control político.

La experiencia me ha demostrado que tras constituir una fundación de ámbito regional, su publicación en el boletín oficial correspondiente implica la rápida investigación de los diputados regionales para ver quiénes son los fundadores, qué hacen, qué tienen. No es baladí que personas como el cantautor nacionalista Lluis Llac hayan elegido constituirlas en Madrid (http://www.lluisllach.cat/espanol/fundacion_estatutos.htm).

Estos años de funcionamiento de los casi treinta protectorados ha dado para todo tipo de situaciones, pero me voy a fijar en uno de los protectorados más activos, y a veces más “involucrados” en la vida particular de las fundaciones. Es el caso del dependiente de la Generalitat de Cataluña.

Un asunto, en parte resuelto en 2012 al finalizar la intervención judicial de la Fundación ZZ, sin responsabilidad de los que fueron fundadores y patronos, haciendo constar el Juez que todo lo que hicieron estaba bien y que en nada ha encontrado motivos para acusar. Pues bien, sorprendentemente el protectorado de la Generalitat en lugar de volver a nombrar patronos a los fundadores o anteriores patronos, contra la opinión de la Abogacía del Estado y lo que se hace en otros protectorados en el mismo caso, decide por su voluntad clara y manifiesta, proseguir la intervención a su gusto y con su propio personal. Evidentemente, la fundación ZZ tiene medios, muchos, y ahora mucha estructura. Para huir, vamos.

Otro caso, tremendo en mi opinión, es el de la fundación YY sobre la cual un día de julio el Protectorado de Fundaciones de la Generalitat de Catalunya asume, con carácter provisional, el gobierno de la Fundación y nombra con carácter provisional un patronato. En noviembre intentan convertirlo en definitivo tras modificación de Estatutos para terminar de apropiarse para siempre de la fundación: “En todo caso, si por cualquier causa (caducidad de los cargos, renuncia o cualquier otro motivo legal o estatutariamente establecido) se llegara a producir el cese de la totalidad de los miembros del Patronato, el Protectorado procederá, de oficio, al nombramiento de los patronos, por lo menos en el número mínimo establecido estatutariamente para la válida constitución del Patronato. Por otra parte, el Protectorado instará la disolución y la liquidación”.

No existía base jurídica para el nombramiento definitivo de patronos de la fundación, por lo que se opta por nombrar un patronato provisional para, esquivando la ley, modificar los estatutos a la medida de sus propias necesidades, con el único objetivo de convertir una medida provisional en una medida definitiva que excluyera a los legítimos patronos y fundadores de Fundación YY.

Curiosamente, la Ley de Fundaciones en su artículo 18 explica que ante la imposibilidad de sustitución estatutaria de los patronos hay que proceder a la modificación de los estatutos para establecer unas reglas factibles de sustitución, pero sin que ello suponga necesariamente la designación por el protectorado de patronos provisionales. El Protectorado queda “facultado” —no obligado— “hasta que la modificación estatutaria se realice, para la designación de los miembros del Patronato. Sobre todo acudiendo al espíritu y voluntad de los fundadores, que en este caso siguen existiendo y a los que habría que haber acudido.

En otra Fundación, es la Audiencia Nacional la que declara la finalización de la medida de intervención judicial lo que implicaría la suspensión de las actividades de gobierno de los “interventores” y, por consiguiente, preguntar a los fundadores o patrones anteriores que habían “sufrido” la intervención. Es un principio general de derecho que nadie que haya sido sometido a un proceso judicial puede resultar penalizado cuando es hallado inocente. Pues aquí no. De la Generalitat reciben el injusto castigo de ser privados del ejercicio de sus cargos en la fundación que fundaron y dirigieron  con toda honestidad.

Nunca un organismo cuya función es tutelar las fundaciones, debería aprovecharse de una circunstancia como esta para nombrar nuevos patronos y provocar un desvío intencionado de poder en los órganos de gobierno hacia otras personas que nada tenían que ver hasta aquel momento con esas fundaciones.

Podemos suponer el interés para conculcar la legalidad, la ética y la práctica de los Protectorados de Fundaciones, pero sorprende más las burdas explicaciones de sus resoluciones pues dan como motivos de la urgencia para actuar las imperiosas necesidades de pagar salarios al personal, la caducidad de los cargos no renovados (por culpa de su intervención)… pero, por cierto, curiosamente la fundación HH no tiene empleados. Increíble, pero cierto.

CATALUNYA 3Más información de uno de los casos:

La medida cautelar de administración judicial en el proceso penal. La seguridad jurídica y la tutela judicial en el Reino de España. El caso Intervida

http://www.tirant.com/derecho/libro/el-caso-intervida-juan-montero-aroca-9788490869789?busqueda=El+caso+intervida&