Este texto es solo en referencia a un aspecto del anteproyecto de la nueva ley de fundaciones que todos esperamos no siga adelante, el de la constitución de la personalidad jurídica de las fundaciones.
Lo que a continuación sigue se basa en lo que en 2002 defendió nuestro presidente del Gobierno y en aquel momento Vicepresidente primero, ministro de la presidencia y portavoz del Gobierno, Sr. Rajoy Bre ante el Congreso de los Diputados el 3 de octubre de 2002 y que se puede consultar en http://www.congreso.es/public_oficiales/L7/CONG/DS/PL/PL_193.PDF
Ya el profesor Lacruz Berdejo, antes de que se promulgara la Ley de Fundaciones de 1994, propugnó que en ningún caso el legislador debería hacer depender el nacimiento de las fundaciones de su inscripción registral («Aportación para una futura ley de fundaciones», en Hacia un estatuto de las fundaciones en España, Centro de Fundaciones, Madrid 1979, pág. 108).
Más tarde, con toda la doctrina a favor, autores como Carrancho Herrero, han manifestado que del artículo 34 de nuestra Constitución «parece desprenderse la idea de que no es necesaria la intervención de la Administración, ni la inscripción registral del negocio de fundación para que las fundaciones adquieran personalidad jurídica, sino que se adquiere desde el momento en que queden válidamente constituidas, esto es, desde que se perfeccione el negocio jurídico privado de fundación».
Es curioso tener que recurrir ahora al origen de las fundaciones cuando en el antiguo Egipto nace lo que es la figura autónoma de la fundación que suponía el reconocimiento de lo que hoy se denomina en el mundo del derecho «personalidad jurídica», https://abogadodefundaciones.com/el-origen-de-las-fundaciones/
La ley de fundaciones de 1994 optó por el sistema de inscripción constitutiva. El artículo 3 de forma tajante señaló que «las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública constitutiva en el correspondiente Registro de Fundaciones».
Al fin, durante la tramitación parlamentaria de la nueva Ley en 2002 apareció un Partido Popular con aires algo más liberales, con ansias de parecerse más al mundo occidental en el área de las fundaciones y salieron a la luz propuestas que rechazaban la intervención de los poderes públicos a la hora de constituir la fundación. En ese sentido hay que recordar las enmiendas presentadas por el Grupo popular, en el Congreso y en el Senado. En ellas se insistía en la necesidad de adoptar el modelo de libre constitución de la fundación, por ser el de mayor tradición en el Derecho español y el que «responde mejor a la naturaleza jurídico-privada del negocio fundacional».
De hecho se proponía el siguiente texto al art. 3 L.F.: «Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde el mismo momento de su constitución válida, con arreglo a lo previsto en el capítulo siguiente».
Triunfó, sin embargo, el modelo de adquisición de la personalidad jurídica con y desde la inscripción de la escritura de constitución en el Registro de Fundaciones, pero al fin se quitaba la criticada norma del art. 36.2 L.F. de 1994 que exigía un informe favorable y vinculante del Protectorado.
Con la doctrina podríamos afirmar que el sistema que ahora se nos propone es inconstitucional: «la emisión del informe favorable por el Protectorado, o incluso, la propia inscripción, son contrarios al espíritu del artículo 34 de la Constitución, que proclama la libertad de fundar (…). De hecho, como puede verse el Grupo Popular, en defensa del Proyecto presentado, afirmó: «Ese principio de intervención mínima de los poderes públicos (…) es positivo que se refleje en esta nueva ley de fundaciones. ¿Por qué? Por el propio concepto de fundación. Porque el derecho de fundación (…) es una manifestación del derecho de libertad y el ejercicio del derecho de fundación es un acto de liberalidad privado, de aceptar unos bienes al cumplimiento de un fin de interés general».
Lo que la Constitución prohíbe, según la interpretación mayoritaria, no es la intervención administrativa, sino que la misma se realice de modo arbitrario. Es decir, resultaría inconstitucional que la adquisición de la personalidad jurídica dependiera de un acto discrecional de la Administración. Por ello, el sistema que atenta contra la Constitución no es el normativo o de reconocimiento general, sino el de concesión o de reconocimiento específico.
Según muchos autores, la exigencia de un informe previo provoca efectivamente que, bajo la apariencia intachable de un sistema normativo, se introduzca en realidad un sistema de concesión, de dudosa constitucionalidad. En ese sentido, se entiende que exigir el informe favorable del Protectorado, con carácter previo a la inscripción, es contrario a la libertad de fundar consagrada en el art. 34 C.E. Por esto, la doctrina se ha planteado la constitucionalidad de esa injerencia por parte del Protectorado en la constitución de la fundación.
Pero es que además imponer que un Protectorado y no otros se pronuncien acerca de esos extremos implica la posibilidad de conseguir interpretaciones divergentes (lo que no es nada, pero nada raro); es decir, se puede producir una indeseable disparidad de criterios en la valoración acerca de la idoneidad de los fines y de la suficiencia de la dotación, con el consiguiente menoscabo para la seguridad jurídica. Además, con dicha exigencia sólo se consigue dificultar y retrasar la consecución de la personalidad jurídica, cuyo surgimiento se deja al arbitrio administrativo.
¿Por qué actúa el gobierno contra lo que defendió en 2002? Estas son algunas de las frases del Vicepresidente del Gobierno, Ministro de la Presidencia y portavoz del Gobierno, Sr. Rajoy Brey cuando compareció ante la Cámara para presentar el Proyecto de Ley de fundaciones, todo lo contrario de ahora en 2014. (BOCG, Congreso de los Diputados, núm. 193, Sesión Plenaria núm. 186 celebrada el 3 de octubre de 2002).
… una necesidad que los propios destinatarios de la norma venían apuntando desde hace algún tiempo. … Hemos dialogado con el Centro de Fundaciones, con la Confederación Española de Fundaciones, con el Consejo General del Notariado, con plataformas de organizaciones no gubernamentales de acción social y con la Coordinadora de organizaciones no gubernamentales para el desarrollo de España, por citar sólo algunos.
Nuestra intención no ha sido otra que la de dar respuesta a lo que la sociedad nos demandaba.
Finalmente, me gustaría destacar que el proyecto de ley se inspira claramente en la idea de ajustar la intervención de los poderes públicos en relación con el fenómeno fundacional. Nos inspira la certeza de que es necesario apuntalar la autonomía, pero también la responsabilidad, de los propios órganos fundacionales.
Pienso que con este proyecto avanzamos en la superación de ciertas rigideces que suponían una intervención excesiva del protectorado. Con el nuevo texto, éste pasaría a configurarse no sólo como un órgano de control sino, primordialmente, como una institución de apoyo, impulso y asesoramiento de las fundaciones.
Y si alguien tiene ganas que siga leyendo lo que en los temas fiscales el también ya Ministro en 2002, Sr. Montoro continuó diciendo el mismo día. Increíble.
