El capítulo quinto de la Ley de Fundaciones de 2002 se dedica al “Funcionamiento y actividad de la fundación”. El artículo 23 “Principios de actuación” da tres criterios:

Las fundaciones están obligadas a:

a) Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas, de acuerdo con la presente Ley y los Estatutos, a sus fines fundacionales.

b) Dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados.

c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficiarios”.

Como escribo en otro texto sobre las fundaciones es uno de los temas donde más han legislado las Comunidades Autónomas, en un total de 10 comunidades lo que ha dado lugar a unos 60 órganos administrativos (19 protectorados y 29 registros).

La mayoría dan unos principios inspiradas en el modelo estatal. Las leyes de la Comunidad valenciana (art. 3,3), Navarra (art. 8) y País Vasco (art. 24) se refieren únicamente a los principios de información y de elección objetiva de los beneficiarios. Canarias (art. 24) y la Ley gallega (art. 18) sólo regulan el principio de publicidad. Ninguna ley autonómica, por ahora, contiene otros principios de actuación distintos.

Durante la tramitación parlamentaria de la Ley 50/2002 se quiso añadir un cuarto principio de actuación que estableciera que el funcionamiento y los fines de las fundaciones deben ser «democráticos». Sin embargo no parece que fuera necesario y de hecho no prosperó pues no pueden ir contra la Constitución y las leyes, y por otro lado ni son asociaciones ni son sociedades. Basta con la configuración del patronato como órgano colegiado, a pesar del miedo de algunos a la actual actividad de la mayor parte de las fundaciones que reclaman a su vez modificaciones en el funcionamiento y en la estructura orgánica de las fundaciones.

En efecto, se ha permitido, siguiendo la práctica alemana, que las fundaciones participen en la vida económica para obtener recursos con los que atender sus fines de interés general. Igualmente, según el modelo francés, que las empresas puedan constituir fundaciones para realizar actividades de mecenazgo o de patrocinio de una forma estable a cambio de publicidad y beneficios fiscales.

Así, las fundaciones pueden cobrar por los servicios prestados siempre que con ello no limiten injustificadamente el ámbito de sus posibles beneficiarios.También pueden ejercer directamente actividades económicas si su objeto está relacionado con los fines fundacionales o son complementarias o accesorias de éstos. Así como participar en el capital de sociedades mercantiles en las que el socio responde limitadamente de las deudas sociales

En materia de organización de la fundación, sin embargo, el legislador se ha limitado a diseñar un órgano de gobierno y de representación, el patronato. Dejando gran libertad para su constitución.

Ya el Tribunal Constitucional en sentencia 49/1988, de 22 de marzo señala que «la fundación implica que el fundador puede imponer las normas por las que ha de regirse la persona jurídica que él crea». En consecuencia, la libertad del fundador relativa al modo de organización y funcionamiento del ente así como a la aplicación de los medios a los fines forma parte del contenido esencial del derecho de fundación. No conviene olvidar que las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, «cristalizada» en el negocio jurídico fundacional.