La Ley de Fundaciones establece como elemento característico de la fundación el “sin ánimo de lucro” y la afección del patrimonio a la realización de fines de interés general. Dos conceptos que, moviéndose en planos diferentes, se vinculan y pocas veces se entienden bien. Si unir el derecho de fundación con los fines de interés general es una exigencia constitucional (art. 34 CE), no es el caso en la ausencia de lucro.

Concepto sobre el que hay muchas opiniones y “convicciones” sin comprender el sentido de la falta de ánimo de lucro. La Ley 49/2002 de Régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, tampoco lo aclara. Si lo hacen diversas sentencias y la Dirección General de Tributos: para que una fundación puedan ser considerada “sin ánimo de lucro” se requiere simplemente la no distribución de beneficios entre los patronos o los fundadores, o sus allegados.

Es decir, que no por ser fundación nos hacemos de la beneficencia dando sin pedir nada a cambio. Que no. Las fundaciones pueden y deben obtener ingresos por sus actividades, no se identifican con la gratuidad de sus prestaciones, como si en una clínica no se pudiera cobrar, o una universidad pasar sus cuotas, o una residencia de mayores tuviera que atenderles “gratis et amore”. La falta de fin de lucro debe entenderse en un sentido finalista, no mercantil.

Esto se entiende más aún, cuando lo propio de la fundación es el concepto de Organización, que no solo es compatible, sino conveniente, con la ordenación económica de los medios patrimoniales para la obtención de una ganancia. Una fundación sin mentalidad empresarial o es pública o es de un partido político.

El interés general se reitera en el artículo 2.1 de la Ley, nuestras fundaciones no son un apéndice del Estado, una cuasi administración pública: es lo razonablemente común a los miembros de una sociedad democrática, la actividad que genera sustancial o predominantemente beneficios externos a personas ajenas a las directamente relacionadas con los fundadores.

El interés general del fin no implica carácter genérico del colectivo de beneficiarios: caben colectivos de escaso número, el fin general vendrá por la consideración social de que la atención a ese colectivo, aun escaso, es un fin socialmente amparable y promocionable. Así se entienden las numerosas fundaciones para atender a personas con determinada enfermedad, o para empleados de grupos empresariales.

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Lo anterior, nos anima a insistir en que no cabe “jurídicamente hablando” constituir una universidad, un hospital o clínica, un colegio privado, una guardería, una residencia de ancianos… sin hacerlo como fundación.

Si no se hace así puede ser porque las ventajas fiscales, económicas, de imagen, etc., no lleguen a compensar, como sería el caso de una pequeña guardería. O simplemente que no han tenido quien les asesore y así por tanto quieran pagar más impuestos al construir la sede, el impuesto de sociedades aun siendo actividad exenta, el impuesto de bienes inmuebles, etc.