Recientemente apareció un artículo del Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia José Miguel Embid Irujo publicado en la revista Cuadernos de Derecho y Comercio (editada por la Fundación Notariado) en su número 77.
Atrajo mi atención el titular de la noticia, “una fundación como solución en la cúpula de la empresa familiar”, pues es en la práctica lo que desde nuestro despacho venimos aplicando desde hace años: añadir el traje jurídico de la fundación a modo de holding en el grupo familiar para asegurar su continuidad en el tiempo y en su dirección. Y no es algo nuevo, tenemos muchos ejemplos en nuestro entorno.
En su día hemos escrito en este blog sobre las fundaciones familiares, en España y en Europa también sobre como la figura de la fundación puede tener un mayor desarrollo en el caso del fideicomiso.
En este artículo, el profesor Embid, partiendo de la base de lo que suele ser habitual en la empresa familiar como un grupo de sociedades, apuesta por la conveniencia de situar una fundación en la cima de dicho grupo como entidad holding con unidad de dirección, lo que contribuiría a dar estabilidad y continuidad a un conjunto empresarial heterogéneo que adquiere consistencia jurídica y organizativa por la unidad de dirección que ejerce sobre él la fundación. Entre las ventajas conocidas de las fundaciones, el autor acentúa “su invulnerabilidad frente a intentos externos de toma de control, como es moneda corriente en el campo del Derecho de sociedades”, y su relieve institucional.
En nuestro despacho son ya bastantes los casos en los que atendiendo a grupos familiares de empresas o empresarios con la voluntad de continuar en el tiempo o para asegurar el rendimiento de la empresa hemos constituido fundaciones que han recibido las participaciones sociales de las propias empresas para así asegurar que continúen a la falta del fundador. Es el caso del empresario sin familiares directos cuya voluntad fue que sus empleados siguieran teniendo trabajo gracias a la unidad del grupo o en otros casos para evitar las discusiones en la tercera y cuarta generación familiar.
Siguiendo ya el texto del artículo, el profesor partiendo de la falta de un modelo de empresa familiar y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo escribe sobre un buen instrumento como es el protocolo:
“… el protocolo pone de manifiesto el papel protagonista de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la empresa familiar, como medio idóneo para suplir, de un lado, su falta de regulación específica, de otro, para hacer posible su mejor configuración organizativa”.
Así cuando se trata de un grupo de sociedades, especialmente de responsabilidad limitada… «más interés, reviste el grupo de empresas fundacional, cuyo principal elemento diferenciador es que en la cima del grupo se encuentra una fundación que ejerce el poder de dirección característico de la modalidad empresarial sobre las distintas sociedades controladas.”
“La singularidad del modelo, de especial utilidad para la empresa familiar, se encuentra en su vértice; …. la fundación en él situada, además de llevar a cabo las actividades que como tal persona jurídica le correspondan, asumirá el papel de una entidad holding, sin actividad directa en el mundo económico, pero presente en él gracias a la dirección empresarial de las sociedades por ella controladas directa o indirectamente”.
Con esto, teniendo a la fundación como vértice del grupo, descubrimos con el profesor una serie de rasgos muy adecuados:
1) … “la compleja situación de intereses que se produce. Junto al interés del grupo, que constituye la referencia básica en esta modalidad de empresa, y al lado de !os intereses individuales de las sociedades que lo forman, hay que aludir de manera ineludible al interés general que la fundación, como persona jurídica, ha de perseguir necesariamente (art. 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones)”.
También es cierto que muchas de estas fundaciones tienen en sus fines de interés general precisamente la actividad empresarial. Pensemos en fundaciones que son residencias de ancianos, centros formativos como colegios o universidades, centros hospitalarios y de salud, centros para personas con discapacidad… actividades en definitiva, que por su propia finalidad tiene en la fundación el mejor traje jurídico con las ventajas también fiscales que el Estado les ofrece pero que a la vez han de gestionarse con la mentalidad empresarial para precisamente llegar mejor al cumplimiento de sus fines.
2) … “un segundo rasgo del mismo es el de su acusada estabilidad, circunstancia que cabe deducir de la naturaleza de la persona jurídica que la dirige, la fundación”.
Desconozco si se da en las sociedades mercantiles, pero solo en mi despacho gestionamos fundaciones antiguas, alguna del siglo XVIII, que siguen con igual criterio de gestión, empresarial, y con finalidad de interés general evidente.
3) … “resulta evidente la invulnerabilidad de la fundación frente a intentos externos de toma de control, como es moneda corriente en el campo del Derecho de sociedades”.
Será lo normal que el Patronato esté compuesto por los miembros de la familia, a nadie se le ocurre pensar que el Patronato de la Fundación de la Casa de Alba no estuviera formado por la propia familia o en el caso de la Fundación Areces propietaria de casi el 39% de las participaciones del Corte Inglés. Otra cosa es que la Fundación, como es lógico, cuente con una gestión profesionalizada empresarial y para esto el propio derecho de fundaciones cuenta con la creación de otros órganos como Comités, Consejos Asesores, Directores gerentes, etc., de tal forma que ayuden a la gestión de los bienes y derechos que forman parte del patrimonio de esta fundación.
4) … “Esa misma naturaleza, y el hecho de perseguir un fin de interés general, dota a la fundación de un acusado relieve institucional; frente al carácter básicamente contractual de las sociedades”.
En tal sentido, es doctrina consolidada que el ejercicio de la actividad empresarial por una fundación, bien sea de manera directa, bien, como en nuestro caso, a través de su participación como entidad holding, ayuda a perpetuar la explotación económica, de acuerdo, por otra parte, con el fin característico de la propia fundación. Ello es consecuencia, entre otras cosas, del amplio campo de disponibilidad que, sobre la base del Derecho vigente, corresponde al fundador y a la propia fundación para configurar su ámbito interno y, dentro de él, su particular sistema de gobierno corporativo, residenciado, como es bien sabido en el Patronato.
En definitiva, nos encontramos con la “… idoneidad del grupo de empresas fundacional como estructura organizativa de la empresa familiar. De entrada, la naturaleza misma de la Fundación, como persona jurídica de base institucional, concuerda bien con el propósito que anima la creación de una empresa familiar y en el que cabe apreciar un notorio propósito de conservación de la propia empresa así como de su mantenimiento en manos del grupo familiar en cuyo ámbito se constituyó y bajo cuya dirección se lleva a cabo la actividad empresarial en el mercado”.
“La Fundación puede desempeñar en el grupo de empresas familiar un papel relevante como entidad holding. Se garantiza la unidad de dirección, se propicia la estabilidad y la continuidad de la empresa en su conjunto, a modo de escudo protector, frente a intentos externos de toma del control. Y no es un obstáculo la falta del ánimo de lucro pues no realiza en este caso una actividad empresarial directa. Además no se trata de beneficiar a una familia concreta sino que su objetivo es dar estabilidad y continuidad al conjunto empresarial que adquiere una consistencia jurídica y organizativa precisamente por la unidad de dirección que ejerce la Fundación”.
ALGUNOS DATOS SOBRE LA EMPRESA FAMILIAR
Las empresas familiares son uno de los principales patrimonios económicos del Reino de España y la columna vertebral de todo el tejido empresarial. Según el Instituto de la empresa familiar, en España se estima que 1,1millones de empresas son familiares, el 89% sobre el total, generando un 66,7% de empleo (6,58 millones de puestos de trabajo) y representando el 57,1% del producto interior bruto nacional.
Por sectores el de la construcción es el que mayor número de compañías de esta tipología aglutina con un 88% seguido por la agricultura y ganadería y el comercio ambas con un 86% seguida de la industria manufacturera con un 83%.
En lo que se refiere a la estructura y gobierno en el 90% de los casos el CEO de la empresa pertenece a la familia propietaria. En el 53,6% de los casos corresponde la propiedad a la primera generación y en el 37,2% a la segunda. De destacar que tan solo un 2% de las compañías familiares supera la cuarta generación de propietarios.
Pocas veces una sociedad limitada dura un siglo… pero solo en mi despacho, por ejemplo, gestiono fundaciones del siglo XVIII y del XIX.
LISTADO DE FUNDACIONES
La relación que sigue fue publicada por la AEF en 2018 como anexo al estudio “Las Fundaciones Filantrópicas Personales y Familiares en España”. Se trata de una relación, “muestra reducida” especifican, de casi trescientas fundaciones constituidas por familias. Entre ellas, algunas como la propietaria de El Corte Inglés, Grupo Freixenet, Vall Companys, Adolfo Domínguez, Tous… serían el ejemplo de lo que hemos tratado.
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