El Código Civil se modificó en 2021 regulando las figuras de la tutela y la patria potestad prorrogada para mayores de edad mediante la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Es la conocida como ley de los apoyos. Se seguía así lo indicado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad han de tener la misma capacidad jurídica que el resto de la población, en todos los aspectos de la vida, obligando a adoptar medidas para proporcionarles el apoyo necesario en el ejercicio de su capacidad jurídica. Estamos ante la mayor reforma legislativa sobre discapacidad en España y supone la derogación de leyes anteriores (como la Ley 41/2003, de 18 noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad). Es, también pionera a nivel europeo.
El objetivo es dotar a las personas con discapacidad de más autonomía en lo que respecta a su capacidad jurídica y en la toma de decisiones, limitando la tutela a menores de edad y dando nuevos límites a la guarda de hecho o la curatela. Ahora, la primera se define como una medida informal, que no requiere de declaración judicial de forma generalizada, y la segunda una figura subsidiaria a la que se recurrirá únicamente cuando no sean posibles otras medidas de apoyo. Después de estos años bien parece que se dio un brochazo gordo, con normas poco adaptadas a las condiciones particulares de cada persona, posiblemente el “legislador” nunca ha tenido un familiar con severa discapacidad. De hecho sigue habiendo mucha incertidumbre en su aplicación, especialmente para las familias con personas con discapacidad.
Con todo esto, asistimos a un cambio en nuestro ordenamiento jurídico, en el que hasta ahora predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad (tutela), por el respeto a la voluntad y a las preferencias de la propia persona con discapacidad quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones (curatela). Es decir, desaparece la tutela y se apuesta por la curatela
La asignación de apoyos en la actualidad: Así como antes el proceso pasaba por el juez que dictaba la sentencia de modificación de la capacidad nombrando un tutor sin dirigirse al interesado, ahora es posible que la persona, en previsión de circunstancias para las que pueda necesitar apoyo, puede acudir a una notaría y acordar en escritura las medidas de apoyo que quiere. Puede también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo. El propio notario comunicará de oficio las medidas de apoyo al Registro Civil.
Solo en caso de que las medidas acordadas no fueran suficientes y el interesado no pudiese manifestar sus preferencias, cuando tomará la decisión un juez, siempre bajo la premisa de hacer todo lo posible para atender a su voluntad precisando si es de ayuda de la figura del facilitador.
Las fundaciones antes denominadas tutelares, tienen una importante función, se dedican a velar por personas con algún tipo de discapacidad que puede comprometer su capacidad para decidir. Las acompañan cuando, por cualquier motivo, no cuentan con más apoyos. El Código Civil sigue contemplando que las fundaciones puedan ser tutoras, pero ahora exclusivamente en el caso de que sus fines sea de protección y asistencia a menores.
Para otros casos, indica el artículo 275 del CC: Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función. Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
Es decir, la figura reservada a las fundaciones para los mayores de 18 años es la de curadora y con unas facultades menos invasivas.
Ahora la curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo. La pretensión de la ley es que la fundación curadora ejerza sus funciones de representación, en circunstancias excepcionales, siendo lo habitual que la persona colaboradora de la fundación en su trato con las personas con discapacidad sea la de apoyo.
Respecto a este punto, añadir que no podrán ser instituciones curadoras las entidades prestadoras de servicios, es decir, una fundación que gestiona centros de día o residenciales no podrá, a su vez, ostentar la figura de curadora de sus personas usuarias.
Nuevas necesidades de las fundaciones de apoyos: La reforma supone un fuerte cambio social. Ahora, los antes tutores que hablaban en su nombre ante el médico o el bancario, van a tener que aprender a dejarles hablar y sólo intervenir en última instancia. Por su parte, el médico o el bancario no se deberá dirigir al apoyo sino a la persona con discapacidad interesada.
En este sentido las fundaciones de apoyos van un paso por delante, ya que su forma de trabajar siempre ha sido la apuesta por la autonomía y la realización personal, sin embargo, son conscientes de que este nuevo cambio normativo, si se pretende una efectiva aplicación, va a requerir de muchos recursos, logopedas, psicólogos, fisioterapeutas, integradores sociales… pero también medios materiales y apoyo institucional para dar a conocer la nueva situación. Especialmente referida a las propias personas con discapacidad, para que conozcan sus derechos y ejerzan su mayor grado de libertad. Además, persiste una enorme desigualdad entre comunidades autónomas en materia de apoyo a las personas con discapacidad. Por ejemplo, son pocos los juzgados de ámbitos territoriales pequeños los que cuentan con la figura del facilitador, un profesional que debe mediar entre el juez y el interesado para facilitar la comunicación entre ambos.
Resumiendo, en la práctica, los principales cambios son: Por un lado desaparecen: la incapacitación (a través de demanda judicial, de la persona con discapacidad), la figura de la tutela y la patria potestad prorrogada. Por otro lado, la tutela se sustituye por una curatela representativa o la aplicación de un sistema de apoyos voluntarios.
Las personas que estaban incapacitadas quedan por tanto automáticamente sometidas a curatela representativa (aunque la idea a largo plazo es sustituir también esta figura, excepto en casos muy excepcionales, por un sistema de apoyos). Mientras que la figura de la tutela tomaba todas las decisiones que concernían a la persona con discapacidad, la curatela asesora a la persona con discapacidad, sin tomar las decisiones por ella.
El curador da un apoyo proporcional a la capacidad de la persona con discapacidad.
Aparece también la guarda de hecho: son personas que no ejercen la tutela pero pueden prestar apoyos a la persona con discapacidad, siempre y cuando lo solicite. Se puede realizar mediante acta notarial.
Se recoge también la figura del defensor judicial previsto para situaciones en las que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o para casos en los que la figura de apoyo habitual no pueda ejercerlo.
Existe también la autotutela o autocuratela: personas con un trastorno cognitivo (por ejemplo, alzheimer) que todavía se encuentran en condiciones de decidir qué persona les va a prestar el apoyo. Esta persona puede adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia y futura incapacitación. Puede dejar dispuesto en escritura pública quién será su tutor, dónde quiere ser asistido o residir o cómo deben de administrarse sus bienes si llega a estar incapacitado. Esta figura es especialmente relevante en enfermedades degenerativas.
Para consultar:
Podemos obtener más información en IDIBE, con el Informe sobre la aplicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
También en la revista del Notario ENSXXI Nº 102 MARZO – ABRIL 2022 sobre el Internamiento en residencia de ancianos con demencia, donde leemos: “Los ancianos con deterioro cognitivo son candidatos a la activación de los resortes de que dispone nuestro Estado de Derecho para garantizar el equilibro entre el respeto a su autonomía y la necesidad de su protección jurídica”.
Así como en la Fundación para el Apoyo a la autonomía y capacidades de las personas de Aragón y en la Fundación de apoyos Cantabria.
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