En 2014 se ha publicó la segunda edición del libro cuyo autor es el catedrático de derecho procesal de la universidad de Valencia, D. Juan Montero Aroca.

http://www.tirant.com/derecho/libro/el-caso-intervida-juan-montero-aroca-9788490869789?busqueda=El+caso+intervida&

Lo que sigue es su resumen que pensamos debe difundirse, cuanto más, mejor. Mucho hay que aprender.

Este artículo da cuenta de un caso judicial concreto, el llamado Intervida o, mejor, de lo referido a la medida cautelar adoptada en ese caso, medida calificada de intervención judicial, pero que fue realmente una administración judicial, en tanto que supuso la suspensión en sus cargos de los gestores de esa ONG.

El caso empezó con unas diligencias de investigación fiscal, incoadas ante una denuncia anónima, que duraron cuatro años (2003-2007). Siguieron después unas diligencias previas y de cinco años de duración para terminar todo con un auto de sobreseimiento (2007-2012).

Pero, mientras las diligencias previas se dilatan sin contenido real alguno, primero se acordó la medida de intervención (=administración) judicial sin verdadera base legal y, después, pasados cinco años de instrucción inútil, se dictó auto de sobreseimiento si bien en el mismo se mantuvo la medida cautelar. Nunca hubo ni delitos ni delincuentes, pero todavía en la actualidad los gestores legítimos de la Fundación privada intervidano han sido repuestos en sus cargos.

El miembro extranjero del patronato de Intervida, persona que nunca fue imputada pero sí separada de su cargo, se pregunta ahora sobre la seguridad jurídica que ofrecen los tribunales españoles al ver cómo no ha sido repuesto en su cargo.

 

1. INTRODUCCIÓN. El inicio del drama judicial

El drama del que aquí se da cuenta y razón comenzó cuando, en junio de 2003, se presentó una denuncia anónima ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y contra los dirigentes de la Fundación Privada Intervida.

En el derecho español las denuncias anónimas no permiten la incoación de actividad investigadora alguna [como se desprende claramente de los arts. 266 y 267 de la Lecrim y se dispuso ya en la Novísima Recopilación (XII, XXXIII, 7), salvo que los hechos tuvieran carácter notorio], pero la Fiscalía dicha incoó sus diligencias de investigación 55/2003. Esas diligencias duraron cuatro años y exigieron pedir ocho prórrogas al Fiscal General del Estado, el cual las fue concediendo de un modo dudosamente legal. El artículo 5 de la Ley 50/1981 (Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal) dispone que la duración de las diligencias de investigación fiscal no podrá exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado. Prórroga en singular, no ocho prórrogas, pues ello supondría admitir una prórroga indefinida.

La octava prórroga se concedió el día 25 de junio de 2007 y en el Decreto del Fiscal General se decía que se concedía porque, conforme a lo solicitado por la Fiscalía de Barcelona, hasta la fecha no había elementos suficientes para interponer denuncia o querella. Con todo y sorprendentemente, el día 27 de junio –dos días después del Decreto anterior– la Fiscalía de Barcelona presentó querella. Habría que concluir que ¡en dos días! cambió la situación y que de la nada surgieron elementos suficientes.

La presentación de la querella estuvo precedida, como es ya habitual, por la filtración de la misma a los medios de comunicación afines, los cuales por esos días transcribieron párrafos enteros. Esos medios hablaban de que habían desaparecido 200 millones de euros de la Fundación Privada Intervida, aunque luego la cantidad fue descendiendo. El escándalo estaba servido y no cabe extrañarse de que la Fundación Privada Intervida, que llegó a tener 357.238 padrinos y unos ingresos de más de 90 millones de euros al año, perdiera en unos pocos días 60.000 padrinos, como daño inicial causado.

La querella, con 57 folios, se dirigió contra seis personas bien identificadas a las que se imputaban los delitos de estafa, apropiación indebida, societario y asociación ilícita, pero de manera que no se relacionaban las personas con hechos determinados ni con delitos concretos. No se darán aquí los detalles, aunque sí puede resaltarse que, repartida la querella al Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Barcelona, su titular, sin cuestionar su competencia y sin mencionar la querella incoó diligencias previas (con el habitual auto formulario y aludiendo a un inexistente atestado), acordó el secreto de las actuaciones y la intervención de varios teléfonos y ordenó a la Agencia Tributaria y al Banco de España remitir diversas informaciones (en algunos casos referidas a personas no querelladas y en otros atinentes a extranjeros no residentes).

Por fin, el Auto de 9 julio de 2007 admitió la querella y seguidamente, en otras resoluciones con la misma fecha, ordenó la entrada y registro de diversas oficinas y domicilios de particulares y requerir a entidades de crédito (unas identificadas y otras de este modo: «cualesquiera otras entidades bancarias») la remisión de información sobre 55 personas físicas y entidades (buena parte de ellas extranjeras y la mayor parte de las primeras no querelladas).

 

2. ADOPCIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SIN BASE LEGAL. La intervención judicial que era administración judicial

Pero lo que más importante, aquello que marcó todo el proceso penal y a lo que atenderemos seguidamente, fue la petición de la medida cautelar de «intervención judicial» de siete entidades jurídicas, todas ellas ONG’s, de las cuales tres estaban radicadas en Cataluña y cuatro en el resto de España.

Lo pedido fue literalmente: «intervención judicial y, por consiguiente, la suspensión temporal en todos sus cargos de las personas que forman parte del Patronato de las fundaciones y de la Junta Directiva de las asociaciones y el nombramiento de tres personas o de un ente público como administradores judiciales, quienes pueden ser propuestos por el Protectorado de Fundaciones de la Generalitat de Catalunya (sic), para que desempeñen el cargo de dirección y gestión, de las siguientes entidades».

La petición de la Fiscalía fue íntegramente acogida por la Juez de Instrucción, sin perjuicio de añadir algo en contra de lo pedido. Se pidió esa intervención, si bien diciendo que se acordara después de la entrada y registro de los locales y domicilios particulares, a los que antes nos hemos referido, y ello se hizo para poder luego cumplir con lo que disponía el artículo 129 del Código Penal : la intervención debe hacerse «previa audiencia» «de los titulares (de la empresa) o de sus representantes legales».

Dicho lo anterior, y atendido que la Juez de Instrucción acordó la intervención judicial, es precio ahora atender a esa decisión judicial poniéndola en relación con la legalidad entonces vigente, para lo que debe atenderse someramente a todo un conjunto de normas interpretándolas adecuadamente.

(…)

SIN CONCLUSIÓN. La medida cautelar se convierte en definitiva

Mientras los tribunales penales estaban decidiendo que los mismos no eran competentes para devolver a los patronos al ejercicio de sus cargos, remitiéndolos a un proceso civil, la Generalidad de Cataluña dictó la Resolución IUS/1538/2012, de 17 de julio (Diario Oficial de la Generalidad de 31 de julio de 2012), por la que «asume con carácter provisional el gobierno de las fundaciones privadas Intervida y Cuna con efectos desde el día 18 de julio de 2012» y lo hace «por el tiempo que sea necesario hasta garantizar el funcionamiento regular de las entidades». ¿Cuál es la base jurídica para semejante apoderamiento?

En esa Resolución –en la relación de hechos– se cita el artículo 19 de los Estatutos de la Fundación Privada Intervida y desde esa norma estatutaria se afirman tres cosas: 1) La duración del cargo de patrono era de cinco años, 2) Los patronos fueron elegidos el 2 de julio de 2007 y su plazo finalizó el 2 de julio de 2012, con la consecuencia de que el patronato estaba caducado el 12 de julio de 2012, y 3) La Fundación Privada Intervida «se encuentra en una situación de falta de órgano de gobierno».

Y como fundamentos de derecho se cita: 1º) El artículo 35.1, g) de la Ley nacional 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que se estimó de aplicación supletoria en Cataluña, según el cual: «son funciones del Protectorado… g) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo», y 2º) El artículo 336-2.1 del Código Civil de Cataluña , norma general según la cual el Protectorado debía velar para que se cumplan las finalidades fundacionales, las disposiciones y legales y los estatutos de las fundaciones y para que se respete la voluntad fundacional.

Parecen claras dos cosas:

a) En la Resolución se aplica el artículo 19 de los Estatutos de Intervida, y no se aplica el artículo 20, incurriéndose en una omisión interesada y desvirtuadora de la realidad. Además, la caducidad, regulada en el artículo 122-1 del Código Civil de Cataluña , se aplica a las acciones y a los poderes de configuración jurídica, bien entendido que estos «son las facultades que la persona titular puede ejercer para alterar la realidad jurídica que nacen con una duración predeterminada y que no necesitan la actuación ajena» (Preámbulo Ley 29/2002, Primera del Código Civil de Cataluña) y que esos poderes son aquellos que atienden a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica relacionada con un negocio jurídico, pero no puede afectar al marco organizativo de una persona jurídica como es una fundación, en la que confluye un fuerte componente de Derecho público.

b) Como la especial catalana Ley 4/2008, de 24 de abril , en la que se regulan las fundaciones, no contiene una disposición que permita a la Generalidad ejercer provisionalmente las funciones de gobierno, se acude a la aplicación de la Ley común, a la general de toda la Nación, pero esto se hace «olvidando» que, según el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Generalidad tiene competencia exclusiva en materia de fundaciones (art. 118 del Estatuto), lo que supone que no cabe aplicar como supletoria la Ley de Fundaciones general o común. La competencia exclusiva de la Generalidad en una materia tiene como contrapartida que las normas dictadas en su ejercicio son completas y no se complementan con normas de un ordenamiento diferente.

Por si faltara algo, y además, el artículo 35.1 de la Ley general o común no puede ser aplicable en Cataluña, pues el mismo no establece condiciones básicas para el ejercicio del derecho de fundación, no es de aplicación general y tampoco es legislación civil de aplicación no preferente (como se demuestra con la lectura de la Disposición Final 1ª de la Ley 50/2002).

De este modo primero se ha apartado a los legítimos patronos del ejercicio de sus cargos y se pretende que sea para siempre y, después, la Generalidad de Cataluña se ha apoderado de la Fundación Privada Intervida. Ahora se abre la vía de lo contencioso-administrativo, es decir, se abre la vía de la negación de los derechos de las personas que no fueron querelladas y que han visto como una medida cautelar de suspensión en sus cargos se ha convertido en definitiva. Nunca hubo delito alguno en la gestión de la Fundación Privada Intervida pero la Fundación ha pasado a manos públicas.

Unos detalles para pensar.

«Los costes habituales en Intervida rondan los 7 millones de euros anuales» antes de la intervención judicial, cuando los ingresos por las aportaciones de los padrinos superaban los 90 millones de euros anuales. En total en torno al 10%.

En el año 2010 los gastos de personal ascendieron a 9.553.000 euros y en 2011 esos gastos de personal se elevaron a 10.751.000 de euros en la Fundación Privada Intervida, cuando los ingresos rondaban los 30 millones. A lo que hay que añadir otros gastos de explotación por importe de otros casi 6 millones de euros. En total en 2011 en torno al 50%.

Nadie ha explicado todavía cómo los gestores legítimos de Intervida con unos ingresos muy superiores dedicaban 7 millones a los costes de funcionamiento y los ex administradores precisaban de más de 16 millones. De la misma manera no ha explicado cómo en un año de penurias (la llamada «crisis»), el que va de 2010 a 2011, sólo los gastos de personal aumentaron en la cantidad de 1.198.000 de euros.

Alguno de los legítimos miembros del Patronato de la Fundación Privada Intervida es extranjero y cuando pregunta por la seguridad jurídica que ofrece el Reino de España, cuándo quiere saber cómo los tribunales españoles tutelan los derechos de las personas, los que nos consideramos juristas miramos para otro lado y no sabemos qué contestarle.

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