Lo que sigue a continuación surge como respuesta a una consulta frecuente: las dudas antes las donaciones que efectúan las empresas a las fundaciones, en algunos casos para la dotación fundacional. Pues bien, resaltamos algunos puntos, con comentarios a la resolución que puede consultarse, extensa y repetitiva, en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2021-17547
- Las empresas es evidente que pueden efectuar donaciones, no va contra su propia esencia mercantil y así se reconoce en el plan general de contabilidad.
- Las donaciones se suelen efectuar con cargo a reservas de libre disposición y por acuerdo unánime del órgano de gobierno.
- También caben las donaciones del activo esencial de la sociedad, con algunas cautelas.
- Las donaciones de inmuebles realizados por la sociedad no conllevan Impuestos de transmisiones, ni repercuten en los socios.
- Aunque la inmensa mayoría de las SL españolas para la agencia tributaria no tenga ánimo de lucro, ya que no suelen repartir beneficios entre los socios, las sociedades además del ánimo de lucro también tienen preocupación social, medioambiental…
Nos referimos a la Resolución de 28 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Martorell a inscribir una escritura de cesión gratuita de fincas.
El recurso lo puso el Alcalde de Martorell, por la negativa de la registradora a inscribir una donación de tres fincas de una S.A. por acuerdo de junta general de la sociedad autorizando la donación (pura y simple) de bienes que son activo esencial de la Sociedad a los efectos de lo que dispone el art.160.f) de la Ley de Sociedades de Capital.
La registradora suspende la inscripción, pues considera:
La donación/cesión gratuita de bienes que constituyen activos esenciales de una sociedad es contraria a las normas imperativas sobre protección del capital social, al ser un acto de disposición a título gratuito inicialmente incompatible con la consecución última del objeto social, por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición. Y considera que la donación contradice el objeto de la sociedad donante. Y contando que se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
El fundamento principal en base al cual la Sra. Registradora califica negativamente la donación realizada, según la notificación de calificación negativa, consiste en que la misma no se realizó con cargo a reservas de libre disposición, sino con cargo al capital.
En el recurso, el Ayuntamiento de Martorell, alegaba entre otros temas:
La junta de socios, en las sociedades mercantiles, es soberana, y en su mano está su liquidación, y por consiguiente también la donación de su principal activo, que no es más que un anticipo de la disolución y liquidación de la misma, tras dicha donación.
El Plan General de Contabilidad está expresamente previsto que se contabilicen las donaciones. En concreto, y según la Resolución del 1/03/2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, «cuando una empresa entregue un elemento del inmovilizado material a título gratuito, deberá darlo de baja por su valor en libros y reconocer el correspondiente gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias». La baja por su valor en libros implica eliminar, en el haber, la cuenta de inmovilizado por su saldo (precio de adquisición) y, en el debe, los posibles deterioros de valor por amortización y correcciones valorativas. La diferencia se llevará a pérdidas y ganancias como pérdida del subgrupo 67, en concreto la cuenta 671 relativa a las pérdidas procedentes del inmovilizado material.
Respecto de la afirmación registradora al expresar que la jurisprudencia ha señalado «predominantemente el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad», entiende el recurrente que ello no es hoy así, como ha reconocido la reciente Resolución de 17 de diciembre de 2020 de esta Dirección General en la que se acepta el carácter gratuito no lucrativo de las sociedades.
Según la Sentencia del TS de 29/11/2007, dictada en un caso de donación por una sociedad anónima de su principal activo patrimonial, con disolución de la misma, en favor de determinada fundación, la jurisprudencia ha señalado «predominantemente el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad. De este modo, los acuerdos sociales son consecuencia y cumplimiento del contrato de sociedad, y han de respetar su causa. Ello da sentido a preceptos que impiden se lleven a efecto donaciones con cargo al patrimonio social, que serían contrarias al fin lucrativo, en perjuicio de los derechos individuales del socio, salvo que se verifiquen mediante acuerdo unánime, y con cargo a reservas de libre disposición. Aunque no se impide la realización de actos que signifiquen transmisión o enajenación a título lucrativo para alcanzar determinados fines estratégicos o el cumplimiento de fines éticos, culturales, altruistas, cuando no impliquen vulneración, impedimento u obstáculo a la realización de derechos como los que reconoce el artículo 48.2.a) LSA, como ocurre cuando se verifique moderada disposición de parte de los beneficios».
No obstante, también esta Dirección General ha puesto de relieve en la reciente Resolución de 17 de diciembre 2020, con cita de la referida Sentencia del TS de 2007, que «en las mismas Resoluciones de 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016 se reconocía por este Centro que «el tipo de la sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada es adoptado en algunas ocasiones como simple técnica organizativa, habida cuenta de su funcionalidad y el criterio de mercantilidad formal de aquéllas –cualquiera que sea su objeto–, derivado de la propia regulación legal. Por ello, dada la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según la legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto, no cabe desconocer las opiniones doctrinales que niegan o interpretan muy flexiblemente la finalidad lucrativa como elemento caracterizador de las sociedades de capital, por considerar que prevalece el elemento estructural u organizativo del concreto tipo social adoptado y no el fin perseguido». Desde esta perspectiva, el ánimo de lucro sería un elemento natural, usual, pero no esencial, a diferencia del fin común que siempre ha de existir».
Aun cuando se trate de sociedades con objeto claramente lucrativo debe partirse, por una parte, de la capacidad general de la sociedad como sujeto de derecho para realizar actos jurídicos, según resulta de los artículos 38 del Código Civil y 116,2 del Código de Comercio, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradicción con las disposiciones legales no pueda ejecutar. Y es que, como expresa la Sentencia del TS de 29 julio 2010, «nuestro sistema parte de la plena capacidad jurídica y de obrar de las sociedades mercantiles que, en consecuencia, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (…) .
La junta de socios, en las sociedades mercantiles, es soberana, y en su mano está la liquidación de la sociedad, y por consiguiente también la donación de su principal activo, que no es más que un anticipo de la disolución y liquidación de la misma tras dicha donación, en este caso concreto.
[La Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo ha sido modificada en abril de 2023. Entrará en vigor el 1 de enero de 2024]
